诉讼技巧2

第二章 民事诉讼基本要求与技巧民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下依法审理和解决民事案件的活动。它解决的问题主要是平等主体间的民事纠纷。
第一节 诉讼前的工作

一、确定管辖法院

    （一）管辖的概念与原则管辖是各级人民法院和同级人民法院之间受理的一审民事案件的分工和权限。人民法院对具体案件行使审判权，必须对案件享有管辖权。当事人进行诉讼，首先要明确应当向哪一级、哪一个法院起诉。

    我国民事诉讼法确立管辖制度时，主要依据下列原则：

1.便于当事人进行诉讼；

2.便于人民法院行使审判权；

3.保证案件的公正审理；

4.兼顾各级法院职能和工作负担地均衡；

5.确定性与灵活性相结合；

6.维护国家主权。

    （二）级别管辖级别管辖，是指人民法院系统内上、下级人民法院直接受理的一审案件的权限与分工。级别管辖主要以案件的性质、案件的影响大小为标准。对经济纠纷案件，还按诉讼单位的隶属关系和诉讼标的的金额大小以及案情繁简程度等为确定级别管辖的考虑条件。

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18条至27条的规定以及最高人民法院的有关司法解释，我国各级人民法院管辖第一审民事案件的分工为：

1）最高人民法院管辖的第一审民事案件，有二类：第一，在全国有重大影响的案件；第二，认为应当由本院审理的案件。

2）高级人民法院管辖的第一审民事案件为在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。

3）中级人民法院管辖的第一审民事案件有：第一，重大的涉外案件；第二，在本辖区内有重大影响的案件；第三，最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。这些案件主要是：专利案件、海商案件、涉及港澳台的重大案件。此外，经济纠纷双方当事人争议标的数额较大，案情比较复杂的，也可以由中级人民法院作为一审。

4）基层人民法院管辖的第一审民事案件：除法律规定由中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院管辖的第一审民事案件外，其余的第一审民事案件都由基层人民法院管辖。在司法实务中，绝大多数的第一审民事案件是由基层人民法院管辖。

    （三）地域管辖地域管辖，是指同级人民法院之间就第一审民事案件确定各自受理范围的权限和分工。民事诉讼的地域管辖根据两个因素来确定：一是人民法院的地域辖区；二是当事人或者诉讼标的与法院辖区的关系。我国法院的地域管辖的情况如下：

1.一般地域管辖：原告就被告

（1）一般原则一般地域管辖，是指按照当事人所在地与人民法院辖区的所属关系确定的管辖。其遵循的原则是：原告就被告，即原告起诉应当到被告所在地人民法院提出。根据《民事诉讼法》第22条规定，被告是公民的，其所在地为公民住所地和经常居住地。住所地，是指公民的户籍所在地；经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，公民住院就医的地方除外。对原告起诉时，被告所在地不明确等情况应如何处理，最高人民法院的有关司法解释作出了如下说明：当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，户籍迁出不足一年的，由其原籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。被告人是法人的，其所在地为法人的住所地，即法人的主要营业地或者主要办事机构所在地；对没有办事机构的公民合伙和合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖；没有的注册登记的，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地人民法院都有管辖权。

（2）例外规定：被告就原告《民事诉讼法》第23条规定下列情况适用“被告就原告”的原则，由原告所在地人民法院管辖：

1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

3）对劳动教养的人提起的诉讼；

4）对被监禁的人提起的诉讼。

    根据最高人民法院有关司法解释，下列几种情形也由原告住所地或者居住地人民法院管辖的：

1）被告一方被注销城镇户口的；

2追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的；

3）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人的；

4）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；夫妻双方离开住所地超过一年的，一方起诉离婚的案件，被告没有经常居住地的，由起诉时原告居住地人民法院管辖。

 2.特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以诉讼标的所在地、被告住所地与法律事实发生地所确定的管辖。根据我国《民事诉讼法》的规定，特别地域管辖有以下几种：

（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。依据最高人民法院有关司法解释，合同没有实际履行，当事人双方所在地又都不在合同约定的履行地，应由被告住所地人民法院管辖，其他情况，则可以由合同履行地人民法院管辖。针对司法实践情况，最高人民法院对几种合同的履行地的确认作了如下说明：第一，购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用提货的方式的，以提货地点为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同约定的交货地点不一致的，以实际履行地为合同履行地。第二，加工承揽合同，以加工地为合同履行地，但合同对履行地另有约定的除外。第三，财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。第四，补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

（3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告人住所地人民法院管辖。

（4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告人住所地人民法院管辖。

（5）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。

（6）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

（7）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被拘留地或者被告住所地人民法院管辖。

（8）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

（9）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。

 3.协议管辖协议管辖是指根据双方当事人的约定确定的管辖。在我国，根据《民事诉讼法》的有关规定，协议管辖应当符合下列条件：一是双方当事人必须以书面的形式进行约定；二是只能就合同纠纷进行约定；三是约定只能针对第一审人民法院的管辖，第二审人民法院的当事人不能以协议进行约定；四是协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院。此外，协议管辖不应当变更专属管辖和级别管辖。当事人协议不明或者协议选择了两个以上可随意选择法院管辖的，协议无效，所涉及的纠纷依合同纠纷管辖的规定来确定管辖法院。

4.专属管辖专属管辖，是指法律规定某些诉讼标的的特殊案件由特定的人民法院管辖。专属管辖具有强制性和排他性，即属专属管辖的案件，只能由享有专属管辖权的法院管辖，其他法院无权管辖，法律也不准许当事人以协议变更专属管辖。根据我国民事诉讼法的规定，适用专属管辖的案件有以下三种：一是因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；二是因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；三是因继承遗产纠纷提起诉讼的，由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

     (四)指定管辖和移送管辖

 1.指定管辖指定管辖，是指在法律规定的特殊情形下，由上级人民法院指定其辖区内某个下级人民法院对特定具体案件的管辖。根据我国民事诉讼法对指定管辖的规定，适用指定管辖的情况有两种：

（1）对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。所谓特殊原因，包括法律上和事实上的特殊原因。

（2）两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法院指定管辖。在此种情况下，上级人民法院既可能指定发生争议的几个人民法院中的其中之一，也可能指定其他人民法院行使管辖权。

 2.移送管辖移送管辖，是指受诉人民法院受理案件后，发现自己对案件无管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院。根据我国民事诉讼法有关移送管辖的规定，进行移送管辖，应具备的条件是：

（1）受诉人民法院对已受理的案件依法没有管辖权的；

（2）接受案件移送的人民法院被认为对案件依法具有管辖权。此外，根据法律规定，为了保证案件及时审理，移送只能进行一次，接受移送的人民法院不得再次将案件进行移送，如果认为自己对该案也无管辖权，可将案件报送上级人民法院，由上级人民法院指定管辖。

根据最高人民法院的有关司法解释，下列情况不发生移送管辖：

（1）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；

（2）有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由将案件移送到变更后有管辖权的人民法院；

（3）具有管辖权的人民法院受理案件后即对案件的管辖权，不因当事人住所地、经常居住地在诉讼中发生变化而受影响，即不发生移送管辖的问题。

     (五)管辖异议管辖异议，是指人民法院受理案件后，被告在答辩期间内向受诉人民法院提出认为受诉人民法院对受理的该案无管辖权的意见和主张。在我国，管辖异议的基础，应当符合下列条件：

1）管辖异议应当由案件的被告提出；

2）管辖异议应当在被告提交答辩期间提出。对于被告提出的管辖异议，受诉法院应当进行审查，并根据案件的实际情况，对管辖异议作出裁定：管辖异议有理的，受诉人民法院应当裁定将案件移送至有管辖权的人民法院；管辖异议无理的，受诉人民法院裁定驳回异议。当事人对驳回管辖异议的裁定不服的，可以在收到裁定书10日之内，向受诉人民法院的上一级人民法院提起上诉，二审法院对当事人提出的上诉，依法作出终审裁定。终审裁定所确定的管辖法院，即为该案件管辖法院。

    二、 恰当确定当事人的身份

    （一）原告民事诉讼的原告，是指为保护自己的民事权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序发生的人。原告具有以下特征：

（1）原告是引起民事诉讼程序发生的人。没有原告向人民法院提起诉讼，就没有民事诉讼。

（2）原告是为维护自己的民事权益主动提起诉讼的人。原告的起诉，是以一种主动的、积极的态度保护自己的民事权益的行为。

（3）原告对于民事诉讼程序的结束以及诉讼的审判结果具有重大的影响，如原告的撤诉行为。

    （二）被告民事诉讼中的被告，是指因与原告发生民事纠纷而被其起诉，由人民法院通知应诉的，与原告利益相对立的另一方诉讼当事人。被告有以下特征：

（1）被告是被人民法院传唤对原告的起诉进行应诉的人。被告参加诉讼，是由于原告所称其侵犯自己的民事权益或者与自己因某一民事权益发生争议起诉到法院。人民法院传唤被告应诉，被告的诉讼地位即确定，他是被起诉的一方当事人。

（2）被告从形式上看，是消极维护自己民事权益的人。没有原告的起诉，就没有被告的应诉，所以被告是以消极方式维护其权益的人。应当指出，在民事诉讼中，原告指控被告侵犯自己的民事权益，或者与自己对某一民事权益发生争议，都是一种假定。原告不一定就是实际权利的享有者，被告也不一定就是对原告承担义务的人。原告与被告之间的民事权利义务关系到底如何，只有人民法院将案件进行审理后才能得出结论。

    （三）共同诉讼人当事人一方或双方为二人以上的诉讼，成为共同诉讼。在共同诉讼中，人数为二人以上的共同进行诉讼的一方当事人就成为共同诉讼人。原告一方为二人以上的成为共同原告，被告一方为二人以上的成为共同被告。共同诉讼是诉讼合并的主体合并，其特点是当事人的合并，即就同一事件和同一类事件，两个以上作为一方共同起诉或应诉。共同诉讼的意义有二：一是减少诉讼，简化诉讼程序，节约诉讼时间和费用；二是避免法院在同一事件或同类事件上作出相互矛盾的判决。按照诉讼标的性质为标准来划分，共同诉讼可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。

1.必要共同诉讼人必要共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人。即必须具备以下条件：
（1）诉讼标的必须是共同的。诉讼标的是共同的，是必要共同诉讼。所谓诉讼标的是共同的，是指争议的权利义务关系是共同的，即共同诉讼人或者共同享有权利，或者共同承担义务。

（2）人民法院必须合并审理。必要的共同诉讼的权利义务的共同性和不可分性，分工协作，使得必要共同诉讼成为不可分之诉，人民法院必须合并审理。根据司法解释和审判实践，必要的共同诉讼主要有以下几种情况：

 1）对共同财产争议产生的诉讼。共同财产受侵犯或者发生争议，两个以上的共有人为一方当事人时的诉讼，是典型的必要共同诉讼。

 2）对合伙组织的诉讼。个体工商户、个体合伙、私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个体合伙、私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

 3）对业主与实际经营者不一致而提起的诉讼。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

 4）因连带债权或者连带债务而产生的诉讼。因保证合同纠纷而提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。被代理人和代理人承担连带责任，为共同诉讼人。

 5）共同侵权行为致人损害而产生的诉讼。

 6）共同继承的诉讼。在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。已被通知的继承人不愿参加诉讼又未表示放弃实体权利的，人民法院仍将其列为共同原告。

 7）因抚养和赡养纠纷产生的诉讼。不尽扶养义务的父母（或养父母）或者要求抚养的子女（或养子女）一方为二人以上的，是共同诉讼人；不尽赡养义务的子女（或养子女）或者要求赡养的父母（或养父母）一方为二人以上的，为共同诉讼人。

 8）因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户而产生的诉讼。出借单位和借用人为共同诉讼人。

 9）因企业法人分立前的民事活动发生的纠纷。企业法人分立的，以分立后的企业为共同诉讼人。根据《民事诉讼法》第53条第二款的规定：“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他诉讼人发生效力。”这就是说，必要共同诉讼人之间是采用协商的原则，协商一致的诉讼行为对全体有效。

 2.普通的共同诉讼人普通的共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是同一类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。普通共同诉讼的形成应符合下列条件：

 1）诉讼标的是同一类的，这是指诉讼标的属同一种类型，具有共同的法律性质，比如都是买卖合同法律关系，都是侵权赔偿法律关系等等。
2）两个以上的原告对同一被告享有权利或者两个以上的被告对同一原告负有义务。这是普通共同诉讼为什么能合并审理的客观基础，是普通共同诉讼形成的最本质的条件。

 3）属同一诉讼程序，归同一人民法院管辖。

4）需经当事人同意。如果当事人有一方不同意，则不能合并审理，也就不能形成普通共同诉讼。

 5）法院有最后决定权。普通共同诉讼是可分之诉，这类案件是否公开审理还是合并审理，除了当事人同意外，最终由人民法院在综合考虑影响诉讼效益的几项因素之后决定。如能否简化程序，是否省时省力。普通共同诉讼人的诉讼标的是同一类的，他们没有共同的权利义务，不存在共同利害关系，作为共同诉讼合并审理后，人民法院应当分别确认每个共同诉讼人的民事权利义务。因此，普通共同诉讼人其中一人的诉讼行为，对其他共同诉讼人不发生效力。

    （四）诉讼代表人代表人诉讼，又称群体性诉讼，是指当事人一方人数众多，诉讼由其中推选的代表人进行的诉讼。诉讼代表人，就是代表人诉讼中人数众多一方当事人从本方当事人中推选出的为维护本方权利而进行诉讼的人。根据最高人民法院司法解释规定，人数众多一般指10人以上。

1.诉讼代表人的条件。根据我国审判实践，一般认为推选的诉讼代表人应具备的条件是：

 1）必须是人数众多一方当事人的成员；

 2）能够代表全体当事人的共同利益；

 3）具有诉讼行为能力。《民事诉讼法》第54条和第55条规定的代表人数为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

2.诉讼代表人的分类根据《民事诉讼法》第54条和第55条的规定，我国的诉讼代表人分为两类：

（1)人数确定的诉讼代表人。人数确定的诉讼代表人，是指在诉讼开始时，共同诉讼的人数众多且人数确定的一方当事人从本方当事人中推选，代表众多当事人进行诉讼活动的人。人数确定的诉讼代表人诉讼可能是必要共同诉讼，也可能是普通共同诉讼。人数确定的诉讼代表人的产生方式。当事人一方人数众多在诉讼时确定的，可以由全体当事人推选共同代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人，推选不出代表人的当事人，在必要共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通共同诉讼中可以另行起诉。

（2）人数不确定的诉讼代表人。人数不确定的诉讼代表人，是指诉讼标的为同一种类，共同诉讼的人数众多且在起诉时人数不确定的一方当事人或双方当事人自行推选或者